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第58章（第1页）

不过，道家是有初步的个人自由观念的。老子的政治哲学是无为而治，郭象注庄子说：&ldo;人皆自修而不治天下，则天下治。&rdo;严复认为这是最接近西方自由主义的政治理念，可惜没有得到运用。从人生哲学看，庄子非常推崇个人的精神自由，提倡独与天地精神相往来的境界。儒家重宗法关系，道家重个人独立，但是道家思想对中国政治传统影响甚微，只是成了知识分子在政治上失意时的精神安慰。

为了保护个人自由，法治理论强调私域和公域的划分。严复把穆勒的《论自由》翻译为《群己权界论》，就是强调这个划分。私域是个人享有充分自由的领域，任何他人包括政府不能侵犯，不能实施强制。比如私人住宅，欧洲中世纪有一句谚语：风能进来，雨能进来，国王不能进来。公域涉及公共利益，每个人都必须承担责任。但是，自古以来，我们没有私域与公域的划分，既没有受法律保护的私人领域，也没有人人必须负责的公共领域。梁漱溟说得好：在西方，公众的事大家都必须参与做主，个人的事大家都无权过问;中国恰好相反，公众的事大家都不必参与做主，个人的事大家有权过问。严复也说过，在中国，人人对自己私人的事情都没有权利，所以也就对公共的事情都不负责任。他形容中国人对于公共利益实行的是两个政策，一个叫无后政策，不为子孙留余地，还有一个叫短命政策，也不为自己计长远。鲁迅也说，中国人对于公共财物，内行就把它偷走，外行就把它毁掉。西方人把利己本能引到对大家有利的轨道上，倡导一种建设性的自私，我们压制利己本能，结果反而促成了一种破坏性的自私。法治是规则下的自由，我们是既没有自由，也没有规则，个人利益和公共利益两方面都受了损害。

中国没有受法律保护的私人领域，这个情况在改革开放之前非常突出。完全私人的事情，包括恋爱、结婚、生孩子，谁都可以管，首先是行政当局，你的上司，有当然的权力来过问和干预，你必须向他汇报，服从他的决定。情人在结婚前发生了性关系，这本来是人家的自由，没有损害任何人，可是就会有人去检举你，然后单位就处分你。那时候的单位就是一个牢狱，个人在单位里没有任何自由权，没有任何隐私权。现在这方面的情况好多了，这要归功于市场经济，个人可以自由选择职业了，打破了个人对于单位的人身依附关系。随着市场经济的发展，受法律保护的私人领域正在逐渐地形成。

在西方历史上，市场经济和法治秩序之间有一种共生并长的关系。市场经济不是无序状态，而是一种秩序，它要遵守一定的规则，而这个规则是在市场经济发展过程中自发形成的。在漫长的过程中，人们逐渐形成了一些共识，比如公平竞争、诚实无欺、守信用等等，这样才能大家都得到利益、不受损害，这些共识就成了规则。用亚当&iddot;斯密的话来说，在人人追求经济利益的过程中，仿佛有一只看不见的手，整理出了一种对人人都有好处的秩序。当然，在秩序形成的过程中，西方社会尊重个人权利的传统起了重要的作用。市场经济的规则是生长起来的，而不是政府制造出来的，这一点很重要。因此，政府的职责是保证规则的遵守，惩罚违反规则的人，也就是为个人和企业从事经济活动、展开公平竞争创造良好的环境。就像英国自由主义哲学家斯宾塞所强调的，政府的责任不是直接为人们提供幸福，而是保护人们追求幸福的自由。西方尤其英国长期的传统是政府不参与、不干涉经济活动，只管依据法律裁决纠纷，另外就是收税并且合理地使用。

但是，在中国，从秦朝开始就是政府管一切，掌握着国家的经济命脉。在中央集权的家长式管理方式下，市场经济的发展相当微弱，使得市场经济的规则也难以自发形成。在中国，人治是极其强大而悠久的传统，它实质上是宗法等级制度，是一种家长式的秩序，长官意志决定一切。市场经济和法治秩序本来是共生并长的，可是，在我们这里，一方面，在牢固的人治秩序下，市场经济难以发展，另一方面，在市场经济微弱的条件下，法治秩序又难以形成，这成了一个困局。这正是我们面临的问题。

4市场经济必须有法治秩序配套

上个世纪七十年代末，我们国家重新开始搞市场经济。以前搞计划经济是靠人治，现在搞市场经济就必须靠法治。市场经济实质上就是经济领域里的法治，要保护人们以正当手段追求个人经济利益的自由，防阻强制的发生。西方的历史证明，市场经济的发展和法治秩序的形成是互相依存、同步发展的，这个规律在我们这里仍然成立。但是，我们面临一个巨大的困难，就是中国的人治传统，这个传统在计划经济时代变得格外强大，政府拥有支配和管理经济的全部权力。西方的政府本来就是有限政府，政府的权力受到严格限制，在经济领域里尤其如此。我们的政府是拥有无限权力的政府，从人治向法治的转变意味着要政府放权，而这个转变是由政府来领导的，权力的本性是扩张而不是收缩，最大的困难是在这里。

法治社会当然必须有政府，立法机构把合乎法治理念的规则制定为法律，而法律的执行要靠政府。按照法治理论，政府的职责是依据法律保护个人自由，防阻侵犯的发生。但是，政府一旦存在，因为它是唯一合法掌握强制权力的机构，又最容易侵犯个人自由。所以，法治理论的重点是防范政府对个人自由的侵犯，在这个方面做了很多研究。它强调以下几点：

第一，法律的根本目的是保护个人自由，防阻强制的发生，因此，有悖于这个目的的法律条文，即使是由立法机关颁布的，本质上也是非法的，应该废除。

第二，法律是普遍性的规则，不针对具体的人和事，法律面前人人平等，任何人都没有特权。

第三，法律至上，政府必须受法律支配，在法律的范围内施政。

第四，权力制衡，立法、司法、行政三项主要权力分立，以保证法律的制定和司法的判决不受行政干预，同时监督政府对法律的遵守。

这些是一般性的原则，要真正付诸实现，仍有赖于市场经济和法治秩序的共生并进，使秩序逐步形成。现在我们市场经济的秩序远远没有形成，规则还很不完善，已经有的一些规则没有得到遵守，还有很多所谓的规则不符合法治精神，对个人自由构成强制，不是真正的规则，是人治的东西。

从市场经济来说，规则可以分两类，一类涉及私人领域，另一类涉及公共领域。私人领域的规则，主要是对自主经营权和财产权的保护，在这个基础上实行公平竞争。其中，财产权是重中之重。所谓市场经济就是允许每个人凭自己的能力和运气去争取自己的经济利益，这个经济利益最后就体现为财产。如果财产不受到保护，可以被任意剥夺，所谓经济自由就是空话。私有财产得不到保护，市场经济就不可能实行下去。所以你看，一切实行市场经济的西方国家，都必定要把私有财产神圣不可侵犯写在他们的宪法里。现在我们在观念上也基本上解决了这个问题，把保护财产包括私有财产写入了宪法。最近《物权法》终于通过了，原来对要不要保护私有财产的问题有争论，一拖再拖，今年总算明确了，保护私有财产已经确立为国家的法律。当然，这离真正付诸实现还有相当的距离，现在民营企业家处境十分艰难，政府会以各种名目剥夺他们的财产，权力寻租导致侵犯私产和不公平竞争的事情经常发生。我认识一个企业家，苦心经营许多年，办了一个旅游项目，地方政府看见有利可图，就给他设置种种障碍，最后逼迫他把这个项目廉价卖给了政府下属的一家公司。

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